Đóng góp truyền thông

Áp dụng ‘tiêu chuẩn kép’ một cách bất hợp lý trong Luật thầu phụ và Luật xây dựng… Cần thống nhất


Đạo luật hợp đồng phụ ‘Lạm dụng vị trí cấp trên, buôn bán không công bằng’, vv

Khó có quy định rõ ràng do cơ cấu cạnh tranh của thị trường xây dựng

Quy định trùng lặp cũng gây lãng phí nhân lực, chi phí và thời gian

    
　Tại Hàn Quốc, các quy định liên quan đến thầu phụ xây dựng được quy định trong ‘Luật về giao dịch thầu phụ công bằng’ (sau đây gọi là Luật thầu phụ) và ‘Luật khung về bet88’ (sau đây gọi là Luật xây dựng) Đạo luật thầu phụ không chỉ áp dụng cho bet88 mà còn áp dụng cho các ngành sản xuất và dịch vụ, và các quy định về thầu phụ quy định trong Đạo luật bet88 chỉ áp dụng cho bet88 Do đó, các nhà xây dựng phải tuân thủ cả Đạo luật về hợp đồng phụ và Đạo luật bet88 về hợp đồng thầu phụ trong xây dựng

　Đạo luật hợp đồng phụ điều chỉnh đồng thời các ngành sản xuất, dịch vụ và xây dựng mà không xem xét các đặc điểm của hợp đồng phụ khác nhau tùy theo ngành Vì vậy, khi cần có quy định trong ngành sản xuất, những vấn đề như trường hợp khó áp dụng vào bet88 có thể nảy sinh Ví dụ: trong trường hợp 'hệ thống tư vấn điều chỉnh đơn giá bắt buộc', nó có thể áp dụng cho ngành sản xuất, nhưng rất khó áp dụng cho bet88

　 Bài viết này phân tích tính hiệu lực của các quy định về thầu phụ xây dựng được quy định bởi hai luật là Luật thầu phụ và Luật bet88, đồng thời tìm ra phương án cải cách hợp lý đối với luật thầu phụ xây dựng

　△So sánh phương pháp thầu phụ và phương pháp thi công

　Đầu tiên, chúng tôi muốn xem xét sự khác biệt giữa Đạo luật thầu phụ và Đạo luật xây dựng, trong đó có các quy định về thầu phụ xây dựng Thứ nhất, định nghĩa về hợp đồng phụ được sử dụng trong hai luật này là khác nhau Trong Đạo luật về hợp đồng phụ, hợp đồng phụ có nghĩa là thuê ngoài không dựa trên hợp đồng chính và trong Đạo luật bet88, hợp đồng phụ có nghĩa là hợp đồng phụ cho hợp đồng chính

　Thứ hai, Đạo luật thầu phụ không chỉ áp dụng cho bet88 mà còn áp dụng cho ngành sản xuất và dịch vụ, đồng thời quy định các nghĩa vụ, điều cấm và khuyến nghị của nhà thầu chính, các vấn đề tuân thủ của nhà thầu phụ và nghĩa vụ của chủ sở hữu Liên quan đến vấn đề này, Đạo luật Công nghiệp Xây dựng quy định phương pháp và tỷ lệ thầu phụ, nghĩa vụ của nhà thầu chính và nghĩa vụ của người đặt hàng trong bet88

　Thứ ba, Luật thầu phụ không áp dụng cho tất cả các giao dịch thầu phụ (gia công), mà về cơ bản chỉ áp dụng cho các giao dịch thầu phụ giữa các nhà thầu chính và các nhà thầu phụ có quy mô công ty khác nhau Tuy nhiên, các vấn đề liên quan đến giao dịch thầu phụ được quy định trong Đạo luật Công nghiệp Xây dựng sẽ được áp dụng bất kể sự khác biệt về quy mô của các bên trong giao dịch thầu phụ  Nói cách khác, Luật thầu phụ quy định trong trường hợp nhà thầu chính (nhà thầu chính theo thuật ngữ của luật thầu phụ) là một công ty lớn và nhà thầu phụ (nhà thầu phụ theo thuật ngữ của luật thầu phụ) là một doanh nghiệp vừa và nhỏ, cả nhà thầu chính và nhà thầu phụ đều là doanh nghiệp vừa và nhỏ thì trong bet88 chỉ giao dịch với một bên đánh giá năng lực xây dựng của nhà thầu chính (doanh thu hàng năm trong ngành sản xuất) hoặc số lượng lớn hơn số lượng lao động làm việc toàn thời gian trong đánh giá năng lực thi công hoặc số lượng lao động làm việc toàn thời gian của nhà thầu phụ cho phép Áp dụng (Luật thầu phụ, Điều 2, Đoạn 2, Mục 2) Ngoài ra, Đạo luật thầu phụ sẽ bị loại khỏi áp dụng nếu doanh thu hàng năm của nhà thầu dưới 3 tỷ won (Điều khoản tại Điều 2, Đoạn 2, Đoạn 2 của Đạo luật thầu phụ và Điều 1-2, Đoạn 4 của Nghị định thi hành Luật thầu phụ)

　Thứ tư, Đạo luật hợp đồng phụ là luật đặc biệt về giao dịch thầu phụ, vì vậy Đạo luật hợp đồng phụ được áp dụng ưu tiên hơn các luật khác như Đạo luật bet88 khi nói đến giao dịch thầu phụ

　표 1>So sánh Đạo luật thầu phụ và Đạo luật xây dựng của Hàn Quốc

　　

　△Các vấn đề về hệ thống pháp luật về thầu phụ xây dựng

　Như đã thấy ở trên, các vấn đề liên quan đến hợp đồng thầu phụ xây dựng được quy định trong Đạo luật Công nghiệp Xây dựng và Đạo luật Nhà thầu phụ, và có nhiều phần chồng chéo trong hai luật này Đầu tiên, chúng ta hãy xem xét các quy định chồng chéo trong hai luật

　(1) Vấn đề chồng chéo quy định

　1) Tình trạng trùng lặp quy định

　Thứ nhất, nghĩa vụ của nhà thầu chính được quy định trong cả Đạo luật Công nghiệp Xây dựng và Đạo luật Nhà thầu phụ là nghĩa vụ phát hành và lưu trữ hợp đồng, nghĩa vụ thanh toán giá hợp đồng phụ (phí hoàn thành và thanh toán đã hoàn thành) trong thời hạn, nghĩa vụ thanh toán tạm ứng đúng thời hạn, nghĩa vụ đảm bảo thanh toán hợp đồng phụ, nghĩa vụ điều chỉnh thanh toán hợp đồng phụ do thay đổi thiết kế, vv, và các quy định về kiểm tra và giao hàng trong một khoảng thời gian nhất định

　Nghĩa vụ duy nhất của nhà thầu chính được quy định trong Đạo luật Công nghiệp Xây dựng nhưng không có trong Đạo luật Hợp đồng phụ là nghĩa vụ ngăn chặn việc thầu phụ, nghĩa vụ nộp kế hoạch thầu phụ và nghĩa vụ lắng nghe ý kiến của nhà thầu phụ

　Trong số các nghĩa vụ của nhà thầu chính được quy định trong Đạo luật thầu phụ nhưng không có trong Đạo luật bet88, các quy định duy nhất liên quan đến bet88 là nghĩa vụ duy trì tỷ lệ thanh toán bằng tiền mặt và nghĩa vụ duy trì ngày đáo hạn hóa đơn

　Thứ hai, liên quan đến các quy định cấm đối với nhà thầu chính, Đạo luật Công nghiệp Xây dựng quy định tại Điều 38 của “Cấm các hành vi không công bằng” rằng nhà thầu không được ép buộc các hành động bất lợi đối với nhà thầu phụ, chẳng hạn như chỉ định người mua vật liệu và nhà thầu không được yêu cầu các hợp đồng đặc biệt gây bất lợi cho nhà thầu phụ liên quan đến trách nhiệm trực tiếp thi công và bảo hành sai sót Mặt khác, Đạo luật thầu phụ quy định 11 hành vi bị cấm, bao gồm cả việc xác định giá thầu phụ không công bằng

　Thứ ba, hệ thống thanh toán trực tiếp cho hợp đồng phụ cho người đặt hàng cũng được quy định trong cả hai luật Đạo luật Công nghiệp Xây dựng quy định các trường hợp trong đó người đặt hàng phải thanh toán giá thầu phụ trực tiếp cho nhà thầu phụ và các trường hợp có thể thanh toán trực tiếp, nhưng Đạo luật về hợp đồng phụ chỉ quy định các trường hợp trong đó người đặt hàng phải thanh toán giá hợp đồng phụ trực tiếp cho nhà thầu phụ

　2) Vấn đề do các quy định chồng chéo của hai luật

　Quy định về thầu phụ xây dựng được quy định tại hai luật là Luật thầu phụ và Luật bet88, khiến các bên phải tuân thủ pháp luật khó có thể hiểu được nội dung luật và dự đoán những thay đổi trong nội dung luật Ví dụ: để nhân viên của công ty xây dựng hiểu được nghĩa vụ của nhà thầu chính trong hợp đồng thầu phụ xây dựng, họ phải làm quen với cả Luật Xây dựng và Luật Hợp đồng phụ, vốn rất tốn kém và mất thời gian

　Ngoài ra, khi hai luật quy định những quy định có cùng mục đích thì mức xử phạt vi phạm được quy định khác nhau ở hai luật, đặt ra vấn đề về sự công bằng Nếu cả Luật thầu phụ và Luật xây dựng đều được quy định, nếu nhà thầu chính lớn hơn nhà thầu phụ thì Luật thầu phụ sẽ được ưu tiên Tuy nhiên, nếu quy mô của nhà thầu chính nhỏ hơn hoặc bằng quy mô của nhà thầu phụ thì Đạo luật thầu phụ không áp dụng và Luật Xây dựng sẽ được áp dụng Ví dụ: nếu nhà thầu chính không thanh toán phí hoàn thành cho nhà thầu phụ trong vòng 15 ngày kể từ ngày nhận được khoản thanh toán từ người đặt hàng, nếu nhà thầu chính không lớn hơn nhà thầu phụ thì có thể áp dụng Luật Xây dựng và có thể bị áp dụng lệnh khắc phục, đình chỉ kinh doanh trong hai tháng hoặc phạt tiền 40 triệu won (Điều 81 và 82 của Luật Xây dựng) Tuy nhiên, nếu quy mô của nhà thầu chính lớn hơn nhà thầu phụ, Bạn có thể bị xử lý kỷ luật, ban hành các hành vi vi phạm pháp luật, phạt gấp đôi số tiền thầu phụ và phạt tiền tương đương gấp đôi số tiền thầu phụ (Điều 25, 25-3 và 30 của Luật thầu phụ) Ngoài ra, vấn đề quy định chồng chéo này còn có khía cạnh gây lãng phí ngân sách Chính phủ do gây ra sự trùng lặp của các tổ chức công chức

　(2) Vấn đề hiệu lực của quy định về thầu phụ xây dựng trong Luật thầu phụ

　Đạo luật hợp đồng phụ được ban hành như một luật đặc biệt của Đạo luật thương mại công bằng để quy định riêng các vấn đề liên quan đến hợp đồng phụ trong số các hành vi không công bằng do 'lạm dụng vị trí cấp trên' (hành vi lợi dụng vị trí giao dịch của mình một cách không công bằng để kinh doanh với bên kia), là một trong những loại hành vi không công bằng được quy định trong Đạo luật cấm độc quyền tư nhân và chụp ảnh thương mại công bằng (sau đây gọi là Đạo luật thương mại công bằng)

　Cụ thể, để hành động của một nhà thầu cụ thể bị coi là bất hợp pháp như một hành vi thương mại không công bằng theo Đạo luật Thương mại Công bằng, trước tiên, liệu nhà thầu đó có lợi dụng vị thế vượt trội trong giao dịch hay không và thứ hai, liệu đó có phải là hành động gây bất lợi một cách không công bằng cho nhà thầu phụ hay không, tính bất hợp pháp phải được xác định Tuy nhiên, để xác định giao dịch thầu phụ cụ thể đó có vi phạm pháp luật hay không, trước hết phải xác định xem nhà thầu có lợi dụng vị thế vượt trội của mình trong giao dịch hay không, thứ hai là đó có phải là hành vi gây bất lợi cho nhà thầu phụ hay không Điều này đòi hỏi quá trình xét xử kéo dài và vấn đề gây bất lợi cho nhà thầu phụ đã bộc lộ Do đó, Đạo luật hợp đồng phụ được ban hành như một luật đặc biệt của Đạo luật thương mại công bằng nhằm xác định một số loại giao dịch hợp đồng phụ là hành vi không công bằng và để xác định cũng như xử phạt các giao dịch hợp đồng phụ không công bằng nếu chúng rơi vào các loại hành vi này

　Để xác lập hành vi không công bằng do “lạm dụng vị trí cấp trên” trong giao dịch thầu phụ thì trước hết nhà thầu chính phải có vị trí cấp trên hơn nhà thầu phụ Trong hợp đồng hai bên, vị thế vượt trội có thể được hiểu là liệu một bên có ở vị thế thuận lợi so với bên kia khi quyết định các điều khoản của hợp đồng, chẳng hạn như số tiền hợp đồng

　Trường hợp nhà thầu ở vị thế vượt trội so với nhà thầu phụ có thể được hiểu là trường hợp nhà thầu không có lựa chọn nào khác ngoài việc chấp nhận một yêu cầu gây bất lợi đáng kể cho nhà thầu Ủy ban Thương mại Công bằng Nhật Bản xác định liệu có tồn tại vị thế vượt trội hay không bằng cách đánh giá toàn diện sự phụ thuộc của nhà thầu phụ vào nhà thầu chính, vị thế thị trường của nhà thầu chính, khả năng nhà cung cấp thay đổi đối tác kinh doanh, khoảng cách quy mô giữa các bên giao dịch và mối quan hệ cung cầu trên thị trường Đánh giá bằng cách áp dụng nguyên tắc này, trong trường hợp thầu phụ xây dựng, một nhà thầu phụ cụ thể thường giao dịch với một số nhà thầu phụ, không có nhà thầu phụ nào có thị phần tuyệt đối cao, một nhà thầu phụ có thể giao dịch với nhiều nhà thầu phụ và nhà thầu phụ không phải lúc nào cũng lớn hơn nhà thầu phụ

　Nhìn vào quy mô các công ty của nhà thầu chính và nhà thầu phụ, chỉ có 102 công ty xây dựng tổng hợp lớn, chủ yếu là nhà thầu chính, 334 công ty vừa và 10608 công ty nhỏ (표 2>xem) Có 602 công ty xây dựng chuyên ngành, chủ yếu là các nhà thầu phụ, bao gồm các tập đoàn lớn và doanh nghiệp vừa và 33740 doanh nghiệp nhỏ

　Do đó, việc áp dụng Đạo luật thầu phụ cho hoạt động xây dựng không phù hợp với mục đích ban hành Đạo luật về thầu phụ vốn công nhận và điều chỉnh các giao dịch thầu phụ dựa trên địa vị cao hơn của nhà thầu chính là các giao dịch không công bằng

　표 2>Phân bổ các công ty xây dựng chuyên ngành ngoài công ty xây dựng tổng hợp theo quy mô công ty 　△Kế hoạch cải cách hệ thống pháp luật về thầu phụ xây dựng

　Do việc áp dụng Đạo luật thầu phụ là không phù hợp trong hoạt động thầu phụ trong xây dựng vì nhà thầu chính nhìn chung không có vị thế cao hơn nên việc áp dụng luật thầu phụ trong xây dựng cần được loại trừ khỏi việc áp dụng Đạo luật thầu phụ Luật thầu phụ của Nhật Bản cũng loại trừ việc áp dụng hợp đồng thầu phụ xây dựng Về việc thầu phụ công trình xây dựng, chỉ áp dụng các quy định về thầu phụ của Đạo luật Công nghiệp Xây dựng Nhật Bản

　Người ta tin rằng lý do tại sao luật thầu phụ của Nhật Bản không điều chỉnh hợp đồng thầu phụ xây dựng là vì luật thầu phụ được ban hành như một luật đặc biệt nhằm giải quyết vấn đề lạm dụng vị trí cấp trên trong thầu phụ theo Đạo luật chống độc quyền của Nhật Bản và vì bet88 không phải là một ngành độc quyền nên hợp đồng thầu phụ xây dựng nhìn chung không có vị thế vượt trội so với các nhà thầu phụ

　Cả chính phủ liên bang Hoa Kỳ lẫn chính quyền tiểu bang đều không có luật liên quan đến hợp đồng thầu phụ xây dựng và chỉ có luật quy định thời hạn thanh toán các khoản thanh toán cho hợp đồng phụ và các điều khoản yêu cầu phải trả lãi chậm nếu vi phạm điều này Do bet88 có đặc điểm là sản xuất diễn ra ở một địa điểm nhất định nên sẽ phù hợp hơn nếu quy định hợp đồng phụ xây dựng khác theo Đạo luật bet88, có tính đến đặc điểm của bet88, thay vì quy định nó bằng các quy định tương tự như hợp đồng phụ trong ngành sản xuất hoặc dịch vụ

　Do thầu phụ xây dựng có số lượng lớn các nhà thầu chính và nhà thầu phụ, hình thành cơ cấu thị trường gần như cạnh tranh hoàn hảo nên nhìn chung khó có thể thừa nhận vị thế vượt trội của nhà thầu chính so với nhà thầu phụ trong giao dịch thầu phụ và số vụ việc nhà thầu chính bị tổn hại do hành vi không lành mạnh của nhà thầu phụ ngày càng gia tăng Ví dụ: nếu nhà thầu chính thanh toán giá hợp đồng phụ cho nhà thầu phụ nhưng không thanh toán chi phí vật liệu hoặc chi phí thiết bị cho nhà cung cấp vật liệu hoặc nhà cung cấp thiết bị do nhà thầu phụ phá sản, vv, thông thường nhà thầu chính sẽ phải trả các chi phí này hai lần để giải quyết vấn đề vì nhà cung cấp vật liệu hoặc nhà cung cấp thiết bị chưa nhận được thanh toán chiếm giữ công trường

　Trong số các vấn đề được quy định trong Đạo luật thầu phụ hiện hành, Đạo luật bet88 hiện hành chỉ loại trừ nghĩa vụ duy trì tỷ lệ thanh toán bằng tiền mặt, nghĩa vụ duy trì ngày đáo hạn hóa đơn và cấm nhà thầu chính Lệnh cấm đối với nhà thầu chính được quy định trong Đạo luật thầu phụ cũng có thể được hưởng lợi từ các lệnh cấm đối với nhà thầu chính được quy định trong Đạo luật thầu phụ, vì Đạo luật bet88 cho phép chủ sở hữu xem xét tính phù hợp của hợp đồng phụ Do đó, việc loại trừ hợp đồng thầu phụ xây dựng khỏi việc áp dụng Đạo luật thầu phụ và thống nhất và điều chỉnh nó theo Đạo luật bet88 được đánh giá là hợp lý